普法:司法“立法”的理论与实践

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崔永东

司法立法在字面上意味着司法机关进行“立法”，与立法机关的立法在立法主体、立法程序上有差异，但在“确立规则”这一意义上两者有共同点。 司法立法在本文中的意义是通过司法机关和司法人员行使司法解释权来解释文意，填补漏洞，建立规则。

两大法系的司法“立法”

在英美法系，法官立法意味着法官可以制定判例，上级法院的判例对下级法院有约束力，同一法院的判例对今后的类似案件有约束力，以前判例确立的法律大致对今后的类似案件有约束力。 这是遵循先例，但司法实践是为了使法官不断面对新情况，处理新问题，制定新判例，确立新的事物大致成为持续的过程，使法官的能动性和司法活力密切结合，以达到司法创新。

大陆法系国家不允许法官立法，但从正统观点来看，立法机关制定的综合法典包括人类行为的全方位，提供了应对任何事件问题的现成答案，但具体适用时，法官不能很好地适应。 社会生活总是变化多端，立法难免落后，同时其中也存在不可缺少的各种缺陷。 因此，面对千变万化的社会现实导致的立法滞后和立法缺陷性问题，大陆法系国家必须司法解释司法立法，即法律条文，填补漏洞，确立规则，更正确地适用法律。 作为大陆法系影响深远的国家，我国现代司法实践中也同样存在“司法立法”的现象。 我国的司法解释体制是在这个体制下说明最高人民法院和最高人民检察院有司法解释的权限。

司法“立法”有助于法律的实施和法律的迅速发展

那么为什么要进行法律解释(司法解释)呢？ 学术界的回答是，法律解释是实施法律的前提，也是迅速发展法律的一种方法。 具体的理由是，第一，法律规范是抽象的、概括的规定，对普通人和事进行了规定，而不是具体的、特定的人和事。 第二，人们的认知水平千差万别，对同样的法律规定也有不同的理解，特别是法律规定中存在很多专业用语，需要对此进行说明。 第三，人们不能期待所有的法条都是完美的。 第四，社会生活不断迅速发展。 法律必须适应社会快速发展的诉求。 另外，朝令夕改也不能。 因为通过法律的解释，可以维持法律的稳定性，使法律适应迅速发展变化的社会现实。

通过法律的解释，可以填补法律的漏洞。 这是典型的司法立法。 对此，学者往往强调法律解释是付诸实施的法律本身及其运行过程不足的补救措施。 其他学者主张法律解释或司法解释弥补了立法的不足，纠正了立法的延误。 此外，司法解释为立法的迅速发展提供了有利条件。 法律解释或司法解释的两大作用，一是弥补法律的不足。 二是促进法律的迅速发展。 两者都体现了“准立法”的意义。

苏力教授的“法治及其本土资源”也探讨了司法立法问题。 这本书的导论指出:“司法的另一个重要作用实际上是有立法意义的活动。” 其核心观点旨在强调以下几点:其中之一是司法和立法在理论和实践方面很难区分。 其二，如果把立法作为实际的社会生活确立规则，司法就是广义立法的一部分。 其三，司法适用、司法解释实际上是立法的补充，即“空隙立法”。 其四，一项司法判决当然对之后类似案件的解决形成制约和指导作用，因此具有“立法”(确立法律规则)的意义。 笔者认为第四点应该属于“准立法”。

司法解释的“准立法”功能

当前我国社会处于转型时期，经济转型和社会转型加快。 因此，立法滞后、法律不健全的问题日益突出，现有的法律法规已经不能充分应对现实的诉求。 在这种情况下，司法解释成为被期待发挥更大作用的事件。 像学术界这样的司法解释等被视为“辅助的立法功能”是正确的，辅助立法是“准立法”，也就是“司法立法”。 在现在的中国，司法立法有着特别重要的作用，可以弥补立法的不足，填补法律的漏洞，修正旧条款，建立新的规则。

就像法律的解释离不开法律的做法一样，司法的解释也离不开司法的做法。 中国现行的司法解释制度基于一系列解释方法。 如果有意思的话，随便找法律解释学、司法法学、法理学的书，就会发现其中有说明做法的专业章节。 我国著名的法理学家沈宗灵根据主编的《法理》一书，所谓扩张解释(或扩张解释、扩大解释)，是指“法律条文的字面意义显然比立法本来狭窄时所作的字义意义更广的解释”。 目的说明是指“从制定某种法律的目的出发说明法律。 这里所说的目的不仅仅是制定法律时的目的，也是探索该法律在现在条件下的需要”。 以研究司法和法学而闻名的专家鲁千晓在《司法和法学》一书中指出:“扩展解释中包含的意思是，在法语未提及的地方以法律精神的范围为界解释和适用法律。” 立法学者周旺生在《立法学》一书中也指出:“当然，解释是指在法律没有明确规定的情况下，根据现有法律的规定，证明某一行为当然应该进入该规定的适用范围时，适用该规定。” 这里想指出的是，司法机关或司法人员在使用上述做法解释法律，将解释结果引入司法实践时，发挥着“准立法者”的作用。

在这里，有必要专门介绍中国台湾地区着名法学家杨仁寿的观点，进一步加深我们对法律解释或司法解释在司法立法中的重要意义的认识。 他的《法学做法论》一书在学术界很有名，常见于司法解释和法官造法之间的关系探讨，嘉惠学林。 这本书设有专门章节“审判的准立法功能”，探讨司法的“准立法”功能。 “自由法论者认为法律有不完备或不确定的地方，因此法官承认在法律不完备或法语不确定的范围内可以自由创造法律，不承认法官在一定限度内有‘。 这里需要注意一些。 一是所有立法都有漏洞和不确定性。 二是法官的作用之一是弥补漏洞，明确文意。 三是法官制定法律是“准立法”。 可以说上述见解是透彻的。 法官行使“准立法权”时，也就是法律的解释。

法律解释是从中国巨大悠久的以前传下来的，从中国以前传来的法律文化有着深厚的基础。 战国时代的秦国已经出现了专业的法律解释之作《法律问答》，是对当时法典《秦律》的官方解释。 之后唐王朝出现的“唐律疏议”也是对当时法典《唐律》的官方解释之作，代表了我国古代法律解释的最高水平。 另外，从汉代的兴起到明清的“律学”是解释法律(史称“注律”)的学术思潮。 其中的律学著作不仅包括官方的解释法之作，还包括很多个人注释法之作。 一点个人注律著作经官方同意成为官方诉讼监狱的参照或依据。 这是因为得到了《准立法》的意义。 我知道中国今天的司法解释制度不仅是西方大陆法系法律以前传达的继承，也是中国法律解释以前传达的继承。 因此，我们需要做好法律解释，特别是司法解释工作，加强规范化，“司法立法”切实发挥法治完整性和法治创新的作用，为新时期司法文明和法治文明的进步作出更多贡献。

(作者是华东政法大学教授，博士生导师)

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