普法:组织卖淫罪仍应划分主从犯
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徐贤飞
在实践中，对在卖淫场所从事妓女管理、女性卖淫安排等职责的管理者如何定罪量刑？ 一种观点认为，这类人员实施组织卖淫罪的执行行为——组织行为，构成组织卖淫罪。 综合考虑在共同犯罪中的地位和作用，可以认定为从犯。 另外，也有看法认为，这种人员不是组织者，帮助别人组织卖淫在共同犯罪中的作用很小，应该认定为协助组织卖淫罪。 争论的本质是组织卖淫罪是否能划分主从犯，以及是否能与组织卖淫罪的从犯合作划分组织卖淫罪的区别问题。
支持组织卖淫罪执行的行为本质上是组织卖淫罪的支持行为。 协助组织卖淫罪是指为组织卖淫的人招募、运输或以其他方式组织别人卖淫的行为。 协助组织卖淫罪实际上是组织别人卖淫的共同犯罪中有帮助的行为。 本质上，协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助行为，应该认定为组织卖淫罪的共犯，即帮凶，但刑法为了不减轻处罚的歪曲被定为独立罪。 组织卖淫罪与合作组织卖淫罪的关系是正犯或执行犯与合作犯的关系。 如何区分组织卖淫罪和组织卖淫罪关系到如何区分执行犯和合作犯问题。 在大陆法系刑法中使用二元犯罪参加系统的国家，将共同犯罪参加者分为正犯和共犯。 为了区分正犯和共犯，理论上存在形式客观说和实质客观说。 形式客观上认为以构成要件为基准，实施基本构成要件的行为是正犯，除了执行行为(满足构成要件的行为)以外是共犯。 实质上客观地说，以行为对法益侵害结果的作用或重要性为标准，正犯是具体犯罪事实的核心作用或重要人物，是支配犯罪实施过程的人，共犯是配角，影响犯罪事实，但决定性地支配犯罪过程 从维持构成要件的法定性、类型性、稳定性的立场出发，如果实施刑法分则实施规定的具体犯罪的构成要件行为的人是执行犯或正犯，相反，如果是实施具体犯罪的构成要件行为以外的行为的人，则认为是共犯，例如助犯、教唆犯。 简单地说，正犯或执行犯直接参与构成要件的行为不同于直接引起法益侵害的结果，共犯不是直接参与构成要件的执行，而是为正犯或执行犯提供一定的物质和精神援助或便利，正犯或执行犯的不法行为
在组织卖淫罪中，执行行为是组织行为，即“控制别人卖淫”的行为。 只有实施具体“控制别人卖淫”行为的人才被称为组织卖淫罪的执行犯或正犯。 为了“控制别人的卖淫”而提供物理或心理援助、合作行为的东西，只会被评价为协助组织卖淫。 为了支持组织卖淫罪中的“招募”、“运输”行为，不能控制妓女从事卖淫活动，只能为组织者控制他人卖淫提供支持、协助作用，是组织卖淫罪的支持行为。
组织卖淫罪可以划分主从犯。 刑法第三百五十八条第三项已经规定组织卖淫罪中有帮助的行为者独立协助组织卖淫罪，因为协助组织卖淫行为者实际上是组织卖淫罪中的从犯，所以认为组织卖淫罪中不存在从犯。 这个观点错误地使帮凶等同于从犯。 我国刑法规定没有助犯的概念，但理论实务中助犯是对应组织犯、教唆犯、执行犯的概念，没有直接实施具体犯罪的构成要件行为，但认为是为其他人实施构成要件执行行为提供帮助和便利等辅助作用的人 我国刑法第27条规定了从犯概念，即“在共同犯罪中发挥次要或辅助作用的是从犯”。 我国刑法中的从犯包括两种情况:一是在共同犯罪中起次要作用的人员。 二是在共同犯罪中起辅助作用的人。 很明显，应对援助犯的只有第二种情况。 助犯和从犯不是一对一的对应关系，从犯的外延比助犯大。 在有组织卖淫犯罪中，虽然实施了一些有组织行为，但在整个共同犯罪中被指示、安排、地位低、作用小的行为者，可以认定为从犯。
组织卖淫行为者可以被视为从犯。 我国刑法中“正犯”的概念尚不确定。 理论上认为我国刑法在共同犯罪的规定中实际上存在正犯。 与大陆法系刑法使用单一标准(形式客观或实质客观地说)将共同犯罪者分为正犯和共犯不同，我国刑法对共同犯罪参加者使用了两个阶段。 首先，根据参加者的参加类型和分工，分为正犯、组织犯、教唆犯、协助犯。 其次，根据参加者的参加程度和作用，分为主犯、从犯。 前者首要处理犯罪构成要件及其之间的关系问题，后者首要处理量刑问题。 在我国刑法中，正犯和主犯是从不同立场提出的概念，没有逻辑上的对应关系。 正犯不一定是共同犯罪中起第一作用的主犯，也有可能只起次要作用被认定为从犯。 因此，实践中存在“次要正犯”现象，刑法分则规定的具体犯罪执行行为是正犯或执行犯，但在共同犯罪中只起次要作用的行为者。 关于“次要正犯”，根据刑法第27条的规定认定为从犯，量刑时必须免除轻、减轻或处罚。 对实施组织卖淫的管理者来说，他们在卖淫场所担任一定的职务，分担部分组织卖淫行为，但综合考虑犯罪过程中所起的作用、地位、危害结果等因素，可以认定为“次要正犯”，即从犯，量刑时轻
(作者单位:重庆市画江区人民法院)
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