普法:民法法典化的历史论争及当代启示

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民法典作为《社会生活百科全书》，是市场经济和家庭生活的全面调整，以深刻、持久的型结构，形成了一个国家、民族、社会和人民鲜明的整体气质。 民法典使大陆法系国家大大实现了社会生活的合理化。 一个民族、一部民法典，成为大陆法系国家迄今为止最坚定的共识。 当然，共识也有分歧。 关于民法典的共识，至今为止伴随着分歧和争论。 但是，真理不怕争论。 在民法法典化的历史进程中，争论都是认知洗礼，整体推进了民法的进步和完整性，进而整体推进了社会的迅速发展进步。 在新中国第一本民法典根据立法进程诞生之前，回顾历史上一些著名民法典制定过程中的争论可能有助于我国民法典的完整性。

国家统一中的法思想之争:《德国民法》制定过程中的争论

根据史料，《德国民法》的制定是从1874年2月成立的以讨论民法编纂计划和做法为任务的预备委员会开始的。 此后，经过三次草案，该法典终于于1896年7月在帝国议会上通过，终于于1896年8月由德意志皇帝威廉二世签名发表，前后长达22年多。 可以说这部法典的制定过程很长，但法学界为制定法典而进行的理论准备过程更长。

在法典成立前的1814年，发生了德国是否应该立即制定统一民法的著名争论。 最初出版了《拿破仑法典及其在德国的引进问题》一书，表示德国不应该仿效法国制定民法。 之后，海德堡大学的蒂博教授发表了“关于制定德国统一民法的必要性”的文章，反击了理查德贝格。 蒂博认为德国各国应该合作尽快制定统一的民法。 但是，这本民法典不能完全继承罗马法。 由于罗马法的可接受程度很低，其反映的理念也与当时的德国现实格格不入。 更何况，罗马法本身的复印件不明确，复印件也有问题。 基于此，蒂博主张德国制定的民法应该是基于人心、智慧、理性的民法，其复印件大部分是数学推理。 除了个别的地方特色制度(农庄和部分地役权等)，这本法典应该是统一的和抽象的。

蒂博的上述见解有比较明显的理性主义倾向，这与萨维尼主张的历史主义法学不同。 特别是蒂博对罗马法的批评引起了萨维尼的强烈反击，他很快发表了被格林认为“给了我们这个幸运时代希望”的德语法学古典论文《关于立法和法学的现代使命》。 在这篇文章中，萨维尼全面反驳了蒂博的观点，提出了后世众所周知的历史法学派纲领。 萨维尼认为，被蒂博贬低的罗马法其实是伟大的古老民族长期以来迅速发展起来的完全优秀的法律制度。 法律如语言，是民族精神的体现。 法律的迅速发展是基于其内在力量实现的，这种内在力量不是立法者的号令，而是本民族历史积淀产生的民族精神。 具有统一普遍特征的法典是后法的唯一根源。 在法典产生的时代，如果法学界不充分理解民族精神，那将会有非常严重的结果。 “庸碌的法典除了产生关于机械、僵硬、没有生气的法律的观念以外，别无他法。 ”因此，萨维尼的结论是，在法学界没有深入理解民族精神之前，德国没有制定民法的条件。

蒂博和萨维尼的争论结束后，德国民法确实没有立即制定，直到1874年才真正开始制定。 但是，民法典的这种延迟不一定是全部，首先也不是萨维尼“促进”的结果。 众所周知，蒂博和萨维尼争论时，是德国联盟成立的时候了。 当时德国国内各种势力交织在一起，各国心态统一，但各国高层之间相貌协调。 普鲁士处于特征地位，但没有号令全德的实力和威力。 在政治上还不统一的社会史背景下，希冀想制定统一的民法，通过民法促进统一，但多少有些不现实。

创新新中的法律感情之争:《日本民法》制定过程中的争论

《日本民法》的正式编纂始于1879年巴黎大学的鲍勃·索纳德教授被日本政府委托起草民法。 博氏实际起草的文件相当于现行日本民法中的总则、物权篇、债权篇(财产法部分)。 相当于现行法的亲属和继承部分的人事篇由日本民法学者起草。 法典于1890年发表，预定于1893年实施，史称为旧民法。 值得一提的是，旧民法的亲属和继承部分不如以《法国民法》为蓝本的财产法部分先进，但日本的监护人特权也有限制，在一定程度上体现了近代的要素，具有进步的意义。 但是，这些徐的进步因素受到守旧派的猛烈谴责，引起了法典应该延期还是按计划执行的争论。

认为法典应该延期的是延期派。 延期派当时多为在日本国内有影响力的法学家、被称为“日本法学之父”的穗积陈重、法典调查委员会的主查委员富井政章、穗积陈重的弟弟穗积八束。 延期论者认为，民法典的编纂不能完全适用封建旧制。 同时期商法和诉讼法由德国人起草，民法由法国人(指博氏)起草，得到系统上的报酬。 在延期派的想法中，今后加入争论的穗积八束的想法是最保守的。 从德国留学来的穗积八束在《法学新报》和《国家学会杂志》上发表了《国家民法》和《民法出则忠孝亡》的论战复印件，加入了延期派的阵营。 他的论战复印件在《民法出则忠孝亡》中影响最大。 在这篇文章中，穗积极维持从日本传来的监护人制度，认为家族中无论男女老少，都应该服从监护人的威信和权力。 这个“监护权神圣不可侵犯，理由来自祖先的众神神圣不可侵犯”。 穗积的论点，特别是“民法出，忠孝亡”的战斗檄文式口号，拉动了日本普通民众对固有生活形态的依赖心理，暂时符合朴素的国民感情，延期派在争论中占了上风。

对于延期派，认为旧民法应该按计划实施的是施行派。 派遣代表第一个推动法典起草者鲍勃·索纳德，另一个是在法国和德国留学的梅谦次郎。 对延期晚会的旧民法的猛烈攻击，采取积极的行动，开展维持民法的运动。 施行派的第一个观点是，要实现立宪政体，就必须突破固有观念的束缚，坚决实施民法。 尽管不足，仍有必要实施这项民法。 施行派还指出，民法典大多是法国法等大陆法系的文案，延期派阵营大多精通英美法，民法典的实施担心可能无法采用过去学到的英美法知识，反对民法典的按计划实施。 为了反驳穗积“民法出，忠孝亡”的论调，施行派发表了“穗积博士误解了民法”的文章进行反击。

延期派和施行派的争论从学术界扩展到议会，从学理之争迅速发展到政治之争，从民法的范围扩展到宪法和政治文化等全方位。 保守派势力在日本各个层面都具有特征地位，议会终于以压倒多数通过了1892年将民法延期到1896年实施的议案。 到了1894年明治政府重新开始起草民法，起草的重要方针之一是充分考虑日本的旧习性。 1898年，重新起草后的民法被公布实施的是《明治民法》，史称新民法。 至此，他宣布，具有“近代性”要素的旧民法完全失败了。 所谓的“新民法”是亲属和继承篇，以基本法律的形式确认了穗积八束等人发表的家长制，强化了户主权、监护权、夫权。 日本的天皇制度也因保护者制度的维持而加强，强烈抑制了原本迅速发展的自由民权思想。

救亡图强中的法技术之争:《中华民国民法》制定过程中的争论

从渊源看，《中华民国民法》(以下简称《民国民法》)与清末变法中的《大清民法草案》和北洋政府制定的《民国民法草案》不相容。 《民国民法》以上述两部民法典草案为基础，参考德国、日本、瑞士、法国等当时世界最新的立法成果，由王宠惠、史尚宽、郑冀秀、胡长清等当时最优秀的法学学者和法官锻造。 实际上，在《民法》制定之前，法律界也经历过德国、日本存在的关于法典制定形式上的争论，即所谓的“礼法之争”。 但是，“礼法之争”以“大清新刑法草案”的相关内容为中心展开，很少涉及“大清民律草案”。 清末民初民法法典化过程中的争论主要是为了更好地废除外法权，挽救国家的不幸，建立民法谋求自强，其中关于越来越多的法律技术的争鸣，在此举一二予以证明。

首先是关于民商一体型还是民商分立的争论。 最初起草《大清民法草案》时，沈家本主张民商分立，极力阻止朝廷邀请有“民商合一”论的梅谦次郎来中国帮助民法起草。 因此，清末改革过程中的立法，民商采取了不同的模式。 之后，在南京国民政府制定《民国民法》的过程中，立法会院长胡汉民建议国民党中央政治会议制定民商统一的法典。 胡汉民等编写的民商法编写了提案审查报告，分别从历史沿革、社会进步、世界交通、立法倾向、人民平等、编纂标准、编纂体例及民商关系等方面详述理由。 之后，在我国的民法理论和实务界，以民商合为一说。 年12月，全国人民代表大会法制委员会发表的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称民法草案)也采用了民商一体型的具体例子。

其次是关于“习性”或“习惯法”是否成为民法的来源的争论。 在《大清民法草案》起草之前，立法者非常重视习性在法律中的完全作用。 例如，沈家本认为，我国大佬博在一省内各地的习性不同，如果不知道，则认为“害怕制定民商诸法，对一切执行都有障碍”。 清政府为此制定了《民事习性调查章程10条》，在全国范围内推进关于民事习性的调查。 《大清民法草案》第1条也决定将《习惯法》作为民法的法源。 清政府灭亡后，北洋政府也开始了民商事习性调查实践，但在起草《民国民法草案》的过程中，立法者不重视习性的作用，将习惯法排除在法源之外。 之后，在南京国民政府制定《民国民法》之前，将《习惯法》变更为《习性》，再次纳入民法法源。 我国民法总则第10条和去年12月征求意见的民法草案第10条都以习性为民法的法源。

第三部分是关于女性继承权的争论。 由于《大清民法草案》袭击了旧制，财产继承权大致规定男性享有。 之后，《国民法律草案》第1340条的规定可以要求继承人的父母继承遗产。 由于这些原因，它已经进步了，但还没有完全赋予女性继承权。 1926年国民党两大女子运动决议草案确定必须在法律上规定女性有继承权。 对此，支持者认为，如果亲生女儿不能继承父母的财产，不仅违反男女平等权，而且毫无道理。 反对者认为，女性没有继承权是几千年来形成的习性，不可逆转其道路。 另外，如果女性参与遗产分配，财产就会变细，其利用性能会受损。 之后，《民法》第1138条彻底规定了女性的继承权，前辈法学家赵凤喈认为民法“继承了民法中最著名的特色，也是中国社会制度的重大改革之一”。

启示:民法是如何淬火的

第一，民法典及其制度的生成有社会史的客观因素和主观因素，但结局是社会史因素综合作用的结果。 民法典及其制度产生中的社会史因素是形成统一的国家，统一国内市场对统一民商的法律体系提出要求，法学研究(法典化初期首先是罗马法研究)的繁荣等。 民法典及其制度的产生也有人的因素，如推进优秀的政治家和法学家。 在这两个因素中，社会的历史因素是更根本的因素。 日本古老的民法之所以“死于胎内”，真正的原因不是穗积八束的文案，而是因为当时的日本社会没有形成废除家长制的历史条件。 《德国民法》的制定之所以推迟了80年，不是因为萨比尼在争论中战胜了蒂博，而是因为1871年德国完成统一后，民法真正具备了其社会史的土壤。 拉伦茨对此表示，《德国民法》实际上是德意志帝国建立后的政治结果。 在民法典的创制中，法学界对本民族时代社会史条件的认知和把握很重要。

第二，民法典的制定要反映本民族的精神文化传承，要重视通常的自然理性，最终是两者妥协的产物。 在“日本民法”争论中，延期派维持的家长制表现出保守落后的一面，但相对于当时的日本，是民族精神的暂时延续，因为有一定的社会基础，所以被保存在新民法中。 财产法部分也有体现自然理性的规定。 在与蒂博的争论中，萨维尼强调了民族精神的重要性，但并不一概反对理性主义的自然法。 比亚克尔在《近代私法史》中指出:“如果把自然法视为法学不可或缺的理念要素，就不应该把萨比尼视为所有自然法的反对者。” 因为，即使是来自民族精神的实证法，也必须经常根据自然理性来评价价值合理性。 因此，现实的民法典往往兼容并包容“公平”“正义”等通常的自然理性和本民族的精神记忆和历史经验。 因此，民法的最终面貌往往是两者妥协和折中的产物，几乎不能满足所有人。 但这才是民法法典化实践中的正常现象。 法典制定者所能做的努力是使本民族的历史能最大限度地有机结合到以前流传下来的事情和自然理性上。

第三，民法典可以成为推动社会快速发展的“加速器”，也可以成为延缓其进步的“绊脚石”，立法者只要顺着历史潮流借助力量就能达成伟大的法典。 《民国民法》的许多副本经过争论采取了符合世界快速发展趋势的方案。 抛弃民商，民商合一，商人不需要具有特别的地位，商行为不需要独立存在，任何人都可以从事商行为的历史潮流。 不怕反对的声音，坚决赋予女性继承权，也适应了男女平等的迅速发展趋势。 民法大师梅仲协对此评价说:“认识到男女有均等的继承权，洵在我的中华法史上大放异彩。” 正因为有符合这些进步趋势的具体制度，即使在当时内忧外患的困境下，该法典也起着促进社会快速发展的作用。 谢怀巍认为比《法国民法》还存在。 对此，《日本民法》规定的家长制在某种程度上反映了日本民族的精神文化以前传入的，但本质上是落后保守的。 即使在当时，那也不符合浩瀚的世界潮流。 更糟糕的是，这个制度也有可能间接地为日本军国主义着眼。 川岛武宜在《作为意识形态的家族制度》一书中认为，一旦进入战争状态，就会使体制正当化，成为让国家无条件服从的工具。 因此，民法典本身很可能是技术中立的，为了得到最大限度的利用，民法典的立法必须与时俱进，顺应大势，不能无视时代，不负责任。

第四，在民法典的制定过程中，具体的法律制度移植是必不可少的，但必须调整法律移植与法律本土化的关系。 在《日本民法》的制定过程中，旧民法亲属部分的复印件是从欧洲大陆移植的，比较积极，适应了社会的迅速发展，但不能认为当时日本国内的旧家长制观念根深蒂固，没有很好地本土化，最终比较先进 直到第二次世界大战后的翻修，这些封建残余都被彻底废除了。 对此，《民国民法》对稍微具体的法律制度移植，不仅仅是“自带主义”，充分考虑当时中国是进口国的具体情况，进行了一定程度的本土化。 例如“以习性为法源”来自“瑞士民法”第1条，在“民国民法”制定之前有关于民间商事习性的全国性调查，作为民间习性的“典权”已经出现在“民国民法”以前的法典草案中，这就是“以习性为法源” 因此，在民法典的创制过程中，战术上需要根据申诉适时进行法律制度的移植。 而且在战略上，应该根据本国的具体情况本地化，以本国人民容易接受的方式表现移植的法律制度。 (北京市第一中级人民法院丁宇翔)

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