普法:平台相互挖角莫轻易诉诸不正当竞争

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薛军

彼此有竞争关系的企业通过提供更优惠的待遇或合作条件，使同行竞争对方的员工跳槽到自己的公司，或中止与对方的商业合作，与自己建立合作。 这种现象在网络时代到来之前就广泛存在。 航空企业之间争夺有执照的飞行员，娱乐企业之间争夺演艺明星，大学之间争夺知名学者，就是这种现象的体现。 从某种意义上来说，互相挖掘人本来是市场竞争最重要的表现形式。

进入新闻化时代后，网络公司之间频繁地诉诸不正当竞争事件，互相“吵架”。 最近一段时间，现场直播平台互相挖角，争夺着名播音员这一高度稀有的商业资源，挖角的公司诉诸不正当竞争事件的根据，把挖角的公司告上法庭的事件经常发生。 法院对相关案件的审判构想也不完全统一。 有些认定构成不正当竞争，有些否定。 例如，在不久前诉诸文芳阁现场发布平台的案件中，法院不支持原告就被告的行为提出构成不正当竞争的主张。

那么，我们应该如何认识直播平台互相挖角的行为属性呢？ 相关行为应该如何规范呢？ 首先，根据现行的反不正当竞争法，角切行为不属于反不正当竞争法规定的典型不正当竞争行为中的任何一种，除了角切中伴随着不当取得同行竞争对手的商业秘密等问题的情况以外，都有必要进行确定。 即使发生这种情况，也是侵犯商业秘密的不正当竞争行为，与切入点本身没有直接关系。 那么，能否利用反不正当竞争法第2条的通常条款认定剪切行为构成不正当竞争行为呢？ 根据第二条的规定，相关行为必须具有自主、平等、公平、诚实违反，几乎违反商业道德的特征。 通常正常的切角行为是正常的竞争行为，没有违反商业道德的优点。 所以很难认定反不正当竞争法的通常条款构成不正当竞争行为。 当然，在相关行为明显背离正常的市场竞争手段的情况下，如采用欺诈、胁迫、其他非法手段，达到挖掘切入点的目的，也有可能构成不正当竞争行为。 但是，在这种情况下，需要具体认定。

其次，知名主播及其有效平台签订的协议(关于该协议的性质有理论讨论，但通常被认定为合作合同而不是劳动合同)只是约束合同的主体，对第三者没有约束力。 这是合同效力相对论的大体体现。 即，即使在相关协议中确定约定，播音员也不能在退休后给特定的同行竞争对手平台做播音员的工作，该约定只对签约的播音员构成合同上的制约，没有参与合同签订的其他现场发布平台 因此，播音员跳槽到同行竞争对手的平台时，只存在播音员违约和违约责任负担的问题，相关平台上不存在违约义务。 道理很简单。 相关平台不是合同关系的当事人。 因为这个合同的约定没有约束力。 即使播音员违反了合同规定的离职后禁止竞争义务，通常播音员只是有违约行为，不能说之后入职的平台有违约行为。

再次，平台对播音员的制约首先是通过合同责任来实现的。 平台通过在合同中约定退休赔偿金、违约金等方法，可以约束播音员的任性转行行为，以免培养的播音员成名后擅自离职。 从竞争效果的角度来看，播音员退休入职的新平台可能要想成功地剪角，就必须承担其剪角行为给播音员带来的损失。 如果相应的赔偿金额高，相关平台会考虑切入是否经济划算。 这也可以在一定程度上间接抑制播音员的随意跳槽行为。

那么，除了上述做法以外，有没有可能约束或规范播音员的转行行为呢？ 无限制地直播平台之间挖角，从社会经济的角度来看，是正常的社会现象吗？ 一定不是那样。 在这方面，其实我们可以把直播平台和播音员的关系比作足球俱乐部和签约选手的关系。 为了避免在不同的现场直播平台之间进行恶性、无序的剪切竞争，应该形成某种共同遵守的领域行为规范。 这个行为规范对参与签字的所有现场发布平台都有约束力，类似于协会的章程。 相关指导方针应该对播音员的离职(类似于运动员转会)等几个事项提出相应的规范要求。

如果存在这样的行为规范，就会相当抑制无序混乱的切入点行为。 无论是培养播音员的平台，还是以更高的工资聘请知名播音员的平台，都将适当考虑合法的好处。 播音员集团也可以考虑形成一定的组织机制来保护自己的合法权益。

总之，在网络经济时代，平台的切入点需要规范，但更妥当的切入点应该是合同的视点和领域规范的视点。 在这方面，不正当竞争的观点不应该是第一个切入点。

(作者是北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任)

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