普法:读庞德《论中国宪法》 一文

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郝铁川

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罗斯康庞德( roscoe pound1870年—1964年)是美国20世纪有名的法学家。 1910年，他开始在哈佛大学教书，1916年成为哈佛大学法学院院长。 他是社会学法学运动的创始人，是美国法律现实主义运动的初期代表人物。 他还是中国着名法学家杨兆龙的哈佛博士课程学生毕业论文答辩委员会的主席，两人有着深厚的师生情谊。

1946年7月，经过时任民国政府司法行政部刑事司长杨兆龙和部长谢冠生的斡旋，英镑来到中国担任南京国民政府司法行政部顾问和教育部顾问，他是近代来华最后的外国法律顾问。

庞德这个中文名字是杨兆龙为了庞德来华的需要而取的，杨在给庞德的信中对此进行了说明。 “因为有必要采用中文名字，所以我们鼓起勇气为你选择了由两个汉字组成的名字。 发音和你的名字相似，意味着“崇高的美德”或“伟大的人格”。 庞德在回信中说:“谢谢你们为我取中国的名字，但想取名字可能真的很辛苦啊。 ”。

1964年6月30日，庞德在哈佛医院去世，享年93岁。 为了纪念庞德，哈佛法学院于1970年建造了庞德堂。 今天，这座建筑物是哈佛法学院的行政和教育大楼。

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20世纪40年代，庞德用英语在美国发表了“关于中国宪法”一文(该文收录在《杨兆龙法学文集》的544—548页，法律出版社的2005年版)，对中国今后的宪法制定进行研究的大致是美国人 于是，杨兆龙将其翻译成中文，在中国发表了。 在本章中，庞德首先提出了以下意见。

第一，“中国需要具有中国性格、符合中国国情的中国宪法(指民国宪法)，不需要模仿外国。 ”庞德认为，在制定宪法方面最应该观察的是适应一国的历史文化和社会环境，在一国本来的制度和以前传达的理想中逐渐形成迅速的发展，决不能轻易移植别国的宪制。 孙中山主张先行教授政治、恢复宪政的过度理论是正确的，中国今天(指40年代)宪法制定不能专门模仿西方制度。

有人认为如果研究欧美各国的宪法历史，就能找到普遍适用于世界各国的宪法理想模式，但我认为是错误的想法。 一国宪制要考虑时间、地区、人民三者的需要。 中国需要的是具有中国性格，适合中国实际的宪法，没有模仿外国宪法。

第二，“三权分立制不是民主政治和立宪政治的必要条件。 ”庞德说，三权分立不是立宪和民主政治的必要条件。 一般认为这个制度是普遍适用的，无视了这个制度产生的特殊历史和社会背景。 有什么特殊的历史和社会背景？ 庞德没有论述。

他认为，今天(指上世纪40年代)中国在行政上迫切需要提高统一性、连续性、稳定性和行政性能。 中国缺乏美国当年的历史和社会背景。 这是因为没有必要采取三权分立制。 另外，三权分立制不符合现在中国政治的迫切需要。

庞德认为民主有专制和立宪的区别。 民主主义的专制现象产生于人民没有接受教育、文化水平低的社会。 很多人不关心国家大事，政治训练不足，很多人的意见也不一定可取。 在这种情况下，很多人的民主政治最终陷入了少数官僚政治家的专制政治。 宪法可以约束官员，但不能约束很多人民。

第三，“中国宪法起草者因为中国的情况不同，不拘泥于任何制度，裁量各项制度的一部分是很棒的。 ”庞德认为，讨论宪法的人大多认为近代国家的政体设计只能选择议会内阁制或总统制，但实际上民主国家没有必要这样做。

议会内阁制的优点是: (1)迅速反映人民的主张，使其在政治上发挥作用。 (二)可以协助行政机关和立法机关发挥政府效能。 (三)可以集中责任。 议会内阁制的优点是以民意容易掌握、比较固定为基础，这在疆域非常小、文化纯粹、教育一律、信息沟通、组织紧凑的国家很容易实现，但在中国很难成为事实。

议会内阁制的缺点是: (1)容易极端发挥党派的偏激精神，党派观念总是支配一切。 (2)把内阁转移到舆论上，无视政府应该做一点整体、长时间有益的事件，配合议会的需要，政府不能慎重地考虑问题。 (3)内阁人员有时迫于议会的压力辞职，不利于政府留住人才。

美国式总统的优点是: (1)行政富有连续性，内阁突然失败，国家政策不断。 总统和内阁没有议会倒阁的压力，可以致力于工作。 (3)立法事业受党派斗争的影响相对较小。 (四)政治相对稳定。 总统制的好处在美国历史上很明显。 林肯总统对1862年发生的国会没有控制力，但进行南北战争不是议会内阁制所能做到的。 庞德说，总统制有这些优点，但由于其他国家不能自由移植，所以没有效果。 中国宪法没有直接适用议会内阁制和总统制是正确的。

第四，“中国应该采用单一制度，中央和地方职权的划分应该概括规定，不应该详细列举。 ”庞德说，疆域广大的国家应该采取联邦制，不应该实行集中权力的单一制度，但如果疆域大国外患较多，则应该采用单一制度。

他认为美国、加拿大和英国没有外患，不需要建立强大的防卫制度，因此实行联邦制。 中国面对日本的侵略外患，制宪者必须考虑国防的需要，因此单一制度比较可行。 关于中央和地方的职权分配大体上要维持均衡。 即，事关全国的权力属于中央，事关一地或具有地方特殊性的权力属于地方。

庞德说，这两者的权限不方便严格规定。 因为他们随时绝对不容易区分清楚。 美国当时的宪法制定没有详细规定政府的具体权限，所以后来的人们可以灵活地解决中央和地方权限的变更。 中国宪法起草人通常几乎整体设置中央和地方的均权制度不作详细规定，立法机关将来可以根据时因地立法，宪法的解释权可以根据时因地解释，是妥当的。

第五，“中国是否采用美国的违宪审查制度，取决于中国的环境条件。 ”。 庞德指出，中国宪法(指民国宪法)没有规定能否就公民个体违宪事宜像美国那样向法院寻求救济。 是否采用美国这样的违宪审查制度可以根据中国的具体情况来决定。

1946年，庞德在南京各大学发表的关于中国司法问题的系列演讲中说，法律有创造性成分和发现性成分。 创造的成分是适应新的环境需要，积累了多个民族的智慧。 发现的成分是在整理历史之前传下来的。 中国法学家必须在研究中国固有的法治之前流传，协助现代中国人民的生活，不能复古、停止进步、模仿外来法治。 在中国法典的解释、适用方面，不要盲目模仿外国人，要适用于中国人民自己，管理中国人民自己。

西方许多著名的法学家不赞成照搬西方某国的宪制，也反对不借鉴他国制的经验，庞德只是其中的代表之一。

(作者是上海文史馆馆长)

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