普法:“受委托管理、经营国有财产”的理解与适用
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刑法第382条第2款规定:“被国家机关、国有企业、公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人，利用职务上的便利，侵占、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论 》《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》和《全国法院审理经济犯罪案件的实务座谈会纪要》，刑法第382条第2款规定的“被委托管理、经营国有财产”包括承包、租赁、录用等 因此，“被委托管理运营国有财产”的人进入了贪污罪的限制范围，但在司法实践中，“被委托管理运营国有财产”的具体评价有分歧，评价贪污罪主体时的界限变得模糊，有必要明确。
从法律制定的背景来说，贪污罪第2项是在1997年刑法修改时确立的，1997年刑法修改前的时间段，正是国企改革的关键时期。 1988年，在所有权和经营权分离的大体上，国务院连续发布全民全制工业司法、《全民全制工业公司承包经营责任制暂行条例》、《全民全制小型工业公司租赁经营暂行条例》等法律法规，明确承包、租赁经营的合法性 在当时的背景下，推行国有公司承包、租赁经营制度，首要目的是实行公司经营权，解放权利让利，同时实现国有财产价值的增值。 承包、租赁经营合同签订后，不仅国有资产所有权、采用权的转移，经营资格、经营权也转移。 值得注意的是，国有企业作为发包人出租人通常在经营合同中约定公司的经营方向、目标、利润分配等几个事项，在一定程度上可以体现国有企业的意志。 因此，承包、租赁经营合同的签订并不意味着国有企业对公司的行政管理功能完全消失，因为合同双方不是完全平等的主体，受托人管理、经营公司的行为显示了职权的属性。 实质上，承包、租赁经营在一定程度上是为了国有机构的管理、经营，要逐一发挥承包人、承租人的个人主动性，实现国有财产的活用、价值增值、公私两利。 当然，随着改革的进行，国有企业也不是把合同形式的业务、某公司整体的经营权交给别人或组织，而是经营性的优势不变。 例如，政府委托个人用户根据科学研究的要求开发作物栽培，国企委托个人购买粮食等。 在“委托管理、国有财产经营”的表现中，管理、经营是并列的表现，性质、意义必须同等。 因此，这里的管理应该理解为经营性管理，是资产和人员最佳组合产生利益的管理。
在实践中，承包的概念比较广泛，容易混淆。 民法中的承包，首先是土地经营权承包、建设工程承包。 土地承包经营权的采用不是受委托管理国家和集体的土地，而是在所有权利人的意义上接近利用东西。 因此，土地承包的概念不在本文的讨论范围之内。 建设工程承包，本质上是承包合同行为，是生产过程，不是国有财产的经营或管理活动。 关于租赁的形式，租赁的对象不是公司的经营权，而是某种财产，单纯支付费用后，在一定期间内采用房屋和设备的情况下，承租人当然有管理责任，但通过租赁这种单纯的资产进行管理是基于租赁合同的。 因此，这类物品的租赁不包括在司法解释的“承包、租赁”的意思中。 例如，从国有租赁企业租赁的汽车被用于经营活动，逾期不返还的情况下，不能通过贪污处理。
据此，“委托管理、经营”行为是受托人基于合同关系，以国有财产价值增值为目的，在受托范围内对国有财产利用处分的经济行为，受托管理、经营行为的能动性和裁断性体现其职权属性。 以此为基准，两种情况不是“委托管理、经营”，一是必须确定获得国有财产。 二是被委托保管国有财产。 虽然对特定物品的采购、销售业务、退款、托运等活动也有管理责任，但是在运输合同、委托合同等合同履行过程中占有财产，根据劳务关系合法占有、管理国有财产的所谓管理，不能发挥财产本身的效用。 另外，对贪污罪的第1项和第2项法条可以发现，在第1项条件下，国家职工、被任命为公务的人员及其他国家职工论的主体，职务行为比较广泛，包括主管、管理、经营和经营。 在第2项条件下，只有管理经营行为是职务行为，不包括经营者。 因此，经营者不属于“委托管理经营”。 例如，国有公司委托列车运输司机把国企的货物运输到某个地方，司机在途中偷货物，构成侵略罪而不是贪污罪。 用合同的方法约定简单保管，没有职权属性，也不能评价为“委托管理经营”。 因为在贪污罪第2项中，管理的意义被缩小并特定化了。 同样是保管行为，第1项的情况下，如果有国家职工的身份，保管是上下委托关系，具有职权属性。 第2项的情况下，基于没有身份、平等的民事合同关系成立的单纯保管，不利用物品，不具有职权属性。 被委托的经营者、代理保管的行为与被委托的管理、经营者不同，由于没有纳入刑法，因此不能随便扩大“管理”的范围，将该类推解释为被委托的管理、经营者。 在贪污罪中，认为第1项和第2项的管理意义都应该一致，因此第2项中的管理可以包括保管的意义。 但是，我认为不应该做出这种理解。 这是因为司法解释不需要另外规定“委托管理经营”的意思，既然有更具体的规定，就应该适用更具体的规定。 (天津市人民检察院第二分法院金小慧王升洲)
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