普法:刑法的修正应当重视其“二次规范”性质
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黄云波
刑法谦抑主义认为，处罚是最严厉的法律制裁做法，因此该刑法不应该采取那种骄傲的态度，而应该对所有违法行为发动处罚进行制裁。 谦抑主义是日本刑法理论中的一种表现，这一理论源于德国刑法学中法益保护的辅助性。 补助性大体上认为法益保护不仅要通过刑法实现，还必须通过所有法律制度的手段发挥作用。 在所有手段中，刑法应该是最后考虑的保护手段。 只有在处理社会问题的其他手段如民事诉讼、警察或工商管理规定、非刑事处罚不起作用时，才允许采用。 类似在意大利的刑法学中也被称为刑法补助性，如果不足以比较有效地惩罚和预防不实施刑事制裁的行为，不允许对该行为实施制裁措施。 从这个角度来看，刑法具有从属性。
关于保守主义的理论来源，即刑法的辅助性，大体上无论是德国的刑法学还是意大利的刑法学，他们都强调刑法与其他部门法、其他社会规范的关系。 也就是说，辅助性几乎强调其他手段的优先性，重点是强调刑法的不得已性。 对此，我国学者将其他部门法与“第一防线”进行比较，将刑法与“第二防线”进行比较非常合适。 也就是说，刑法相对于其他社会统治手段具有“二次规范”的性质。 笔者认为，在当今中国，强调刑法“二次规范”的地位具有特殊的重要作用。
一、我国刑法中犯罪成立的模式
我国刑法犯罪成立的“立法定性+立法定量”模式(以下简称“立法定量模式”)是对刑法立法的必然要求。 与大多数其他国家的刑法不同，中国刑法在犯罪成立问题上采用立法定量模型，即只有在某些行为具有严重的社会危害性的情况下，才被列入中国刑法的处罚范围。 相反，在行为具有社会危害性但不严重的情况下，依然通过非刑事对策进行调整。 立法定量模型决定对中国危害社会行为的管理采用“二元管理模式”，并且决定中国刑法具有比其他国家刑法更强的“二次规范”的性质。 我国刑法采用立法定量模式有其历史和现实的合理性，与许多国家刑法采用的“立法定性+司法定量”模式相比，立法定量模式可以集中特征资源应对严重的社会危害行为。 特别是在很多国家存在诉讼爆炸、案件积压等问题的现在，立法定量模型在各国法律界公理“法律忽视小事”的具体实现方面，特征非常明显。 因此，在我国刑法立法过程中重点强调刑法的“二次规范”的性质是理所当然的。
二、刑法谦抑主义不应该成为“万金油”式口号
近年来，刑法谦抑主义作为批判刑法立法的一个“万金油”式口号，容易流向表面，缺乏现实的技术化路径，对具体的刑法立法从业者来说，没有可操作的指导性。 《二次规范》强调刑法与其他社会治理手段的关系，相对主张的观点更简洁，用于指导刑法立法更方便。 鉴于刑法的“二次规范”地位，在具体立法时，立法者考察和检查某一问题的现有管理效果，评价和拆除现有措施的比较有效性及其现有问题。 现有措施本身有问题的，应该优先完善现有措施，现有措施没有问题，同时起着一个一个的作用，但只有在依然难以应对的情况下，才能依靠处罚措施。 也就是说，刑法“二次规范”的性质要求刑法立法程序增加检查现有规范比较有效性的环节。 这个检查环节可以防止我国刑法“越位”立法，保障现有措施的优先地位，并促使现有措施“尽才使用”。
另一方面，即使立法者决定选择处罚措施，也必须协调刑法和其他部门法以及其他社会管理措施之间的关系，观察不同措施之间的联系，防止冲突。 不同法律、不同社会管理措施之间比较有效的联系是立法体系化、科学化的基本要求，也是实现社会管理现代化的必然要求。 例如，组织考试作弊罪是《中华人民共和国教育法》比较有效的联系。 年8月29日刑法修正案(9)规定了组织考试作弊罪，随着刑法的修改，年12月27日第二次修订的《中华人民共和国教育法》第七十九条根据危害程度对组织考试作弊等违法行为给予行政制裁和刑事制裁。 因此，组织考试作弊行为必须首先受到行政制裁措施的惩罚，只有在行政手段难以发挥效用的情况下才进入刑法的调整范围。 这可以说是立法者考虑刑法“二次规范”性质的最好体现。
三、法定犯和自然犯管理模式的区别
法定犯和自然犯管理模式的不同要求特别重视刑法的“二次规范”的性质。 自然犯罪是什么样的“全文明国家作为犯罪毫无困难地明确以处罚镇压的行为”？ 因此，随着刑法立法的迅速发展，现在世界各国刑法中自然犯几乎达到饱和状态，新的犯罪以法定犯为中心。 伽罗瓦没有关于法定犯的规定。 通常认为法定犯本身就是无罪恶性，是法律规定的犯罪。 法定犯违反的首先是行政法律规范，其次是刑法分则规范。 法定犯以违反行政法规为前提，这决定了法定犯和自然犯的管理模式有区别。 对法定犯的管理必须逐步发挥行政法规的前置调整效果，只有在行政规范难以发挥比较有效的作用时，刑法规范才能发挥其“替代”作用。 也就是说，刑法在治理法定犯方面应该更加重视其“二次规范”的性质，对法定犯的治理不应该以刑法为主，而应该逐个发挥行政手段的作用。 另外，对法定犯的管理，逐个发挥行政规范的作用，比采取直接处罚手段更有效。 例如，《中国环境司法快速发展报告》显示，年浙江、河北等省一审刑事案件有下降的趋势，这与当地环境执法力有一定关系。 鉴于我国新犯罪也以法定犯为主，我国刑法已经进入“法定犯时代”的事实，考虑到法定犯管理模式和自然犯的区别，今后我国刑法立法必须特别重视刑法的“二次规范”性质。
(作者是天津大学法学院讲师，法学博士)
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