普法:“二次吸存”不宜作为犯罪评价

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伍晋张干

近年来，司法实践中发生了相当数量的“二次吸收”事件。 这类案件通常在非法吸收公众存款罪的刑事案件中，投资者在法院判决生效前，为了前期投资不能收回，自愿共同体对被告人适用缓刑，被告人解除监狱后继续经营活动，以相关利益优先考虑前期投资资金 法院判断适用缓刑时，被告人与投资者签订“债转股”协议，投资者成为被告人实际控制企业的股东，根据前期的筹款额享受相应比例的优先受益权。 被告人在其后的经营过程中，为了获得经营资金再次向以前的投资者借款，吸收资金的金额和人数达到了刑事诉讼的标准，企业经营失败后，投资者再次通报。

在这类事件的定性上，首先有两种意见分歧。 第一种意见认为，构成非法吸收公共存款罪的理由是，股东身份是偿还第一次存款债务的特殊方法，原投资者的身份没有实质性变化，第二次存款行为是第一次存款行为的自然延续，应该认定为非法吸收公共存款罪 我认为第二个意见不构成刑事犯罪，只是在民法意义上成立债权债务关系。 “债转股”后，投资者的身份从不特定的社会公众转化为特定的企业股东，无论是否实际参与企业经营，“不特定公众”的身份都消失了，第二次属于企业内部对比股东的融资行为，不应该。

我认为“二次吸藏”不适合犯罪评价。

第一，“公众”的范围应该动态说明。 基于社会生活事实的不断变化，刑法条文规定的犯罪构成要件不能得到终局结论，任何解释的合理性都是相对的。 投资者的身份不一定，我们在第一次吸收中承认投资者的“公众”身份，但并不意味着在相关的第二次吸收中必须坚守这个旧身份。 “公众”的核心意义是不特定性，不是人数的多少，不特定性必须放在具体事件上动态解释。 投资者与原审被告签订“债转股”协议后，其“公众”身份结束，发展成该企业内部具有封闭性特征的股东身份，享受投票、分红、监督等权利。 股东人数的多少不影响身份的特定性，由于股东人数多而不能自然地构成“公众”，容易损害公民的违法可预测性和基本权利。 在特定的企业内部，公众和股东是双重对立的排斥关系，投资者在形式上变化为企业股东，实质上享有特定的股东权利的情况下，公众的身份应该被否定。 公众无权介入特定企业内部的生产经营活动，因此当然参与投票和红利。

第二，比较特定企业内部股东的吸纳行为，没有侵犯刑法第176条保护的法益——金融秩序。 刑法的目的是保护法的利益，目的解释承担着检查其他解释方法，确保解释结论满足刑法的目的的重要责任。 非法吸收公众存款罪在刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，同时刑法第176条第1款规定“扰乱金融秩序”为法定的组成部分，刑法的目的显然是维持金融秩序，防止非法集资行为破坏社会经济秩序 在“二次吸收”事件中，特定企业内部的筹款行为受到辐射范围和筹款对象的严格限制，没有侵犯金融秩序这一核心法益，投资者的二次投资资金不是刑法保护的对象，筹款行为具备刑法意义上的社会危害性

第三，在考虑刑法有无启动时，必须同时考虑刑法的社会保护功能和刑法的人权保障功能，将刑法作为罪犯自由大宪章的基本功能来重视。 在非法吸收公众存款罪的理解和适用过程中，司法机关一方面要依法维持金融秩序，另一方面要为公民之间的自主、平等借贷留出合理的空间。 在“二次吸收”事件中，筹款行为不具备公开性和不特定性，因此刑法的介入没有根据，没有效果，遵守金融秩序成为徒劳的箭，返还投资金也不在刑法的功能范围之内。 在法律秩序中，第二次投资资金纠纷属于民法、企业法等部门法调整的范围，可以通过民事法律手段妥善处理其中的权利义务关系，如果存在其他处理途径，刑法必须维持抑制和退避的法律品格。

综上，在“二次吸藏”事件中，司法机关采用动态解释的做法合理规定“公众”的范围，采用目的解释的做法认定行为是否侵犯“金融秩序”，遵守刑法的保守性，大体上利用民事手段“二次吸藏”

(作者单位:重庆市九龙坡区人民检察院)

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