普法:刑法预防性立法应恪守科学、理性
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姜敏
在现代刑法立法行业，预防立法极为盛行，成为趋势。 预防立法基于风险防范和安全维护，使刑法履行公共机构应履行的风险监督责任。 在立法技术中，采用先进的干预，用先发制人的策略切断重大犯罪发生的路径。 实践中，由于预防立法的工具主义价值追求和极强的象征色彩，刑法立法指导基本上没有重复，部分预防型犯罪设置的任意性、权利性、冲动性得到了增强。 在这种情况下，可能加强了公民的管制，侵犯了公民的正当权利和自由。 正如一些学者所说，预防立法有将刑法变成介入法和监督法，使政府成为“刑事政府”的危险。 “刑事政府”的明显特征是，通过刑法过度管理社会和国家，使刑法渗透到社会和生活的各个方面。 这与刑法本身具有的最后手段性几乎不一致，与道歉抑制几乎不一致，刑法固有的特征、质量发生变化，刑法制度容易面临异化的风险。
当前构建中国特色社会主义法治体系需要立法先行，发挥立法的引领和推动作用。 现在全面深化的各项重大改革，只有通过立法搞好顶层设计，才能规范推进。
党的十九大报告指出，应该推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进迅速发展，保障善治。 这是立法认知论的一大过渡，也是立法认知论的丰富和迅速发展。 刑法是国家的宝物，其立法应该实现善治和良法的治疗。 新中国的刑法立法逐渐形成了比较完整的刑法体系。 刑法立法技术也随着时代的进步而科学化。 根据立法的现状，刑法立法供应量不足的问题基本得到处理。 因此，立法业的重点应该从处理棘手的数量问题转移到实现良法善治的质量问题上。
不恰当的预防立法不能实现良法善治。 预防立法的本质是让刑法管理风险，但这是管理风险机制的价值和做法逐渐渗透到刑法系统中。 预防立法实践中的具体表现是，预防立法在有罪不罚时，提取客观行为的侵害性和非法性，消除以前传达的罪的主观罪、剥离罪的实害结果以及行为和结果之间的因果关系，最终简化了刑法的归责系统。 也就是说，归责时以风险或推定的风险行为作为惩罚的依据，以“相关关系”而不是“因果关系”来考虑行为与结果的关系。 上述预防立法的简化责任模式与法治国之间大致存在紧张关系，这首先说明刑法以前传达的罪与预防立法的功能罪几乎完全不兼容，有点粗心，以前传达的罪几乎完全否定。 其次，能否将法益侵害行为置换为摇摆不定的风险行为，作为预防型犯罪的核心客观组成部分，实现罪刑法规定的大体确定性要求，值得探讨。 再次，包含高度个体伦理性的刑法通过预防功能变化为风险分担手段，法治语文环境下刑法的最后手段性几乎不存在了。 最后，功能罪盛行后会发生代理责任和推定罪，罪不再自负。
刑法立法要实现良法善治必须避免预防立法可能引起上述危机。 有必要观察以下几点。
第一，预防立法必须遵守科学、理性立法。 预防立法是必要的，但预防立法也具有权利性、冲动性、盲目性，预防立法规范不合理不科学。 因此，预防立法要实现科学立法和理性立法，必须贯彻合理的法律。
第二，在预防立法中，行为人至少要认识到重大风险。 在以前传达的归责模型中，需要行为者比较重大结果的主观罪过。 预防立法通过先进的干预，即使剥离严重后果后，行为者也不需要对严重后果犯主观罪。 但是，预防立法设置的罪行不能惩罚没有认识到重大风险的行为者。 因为如果行为人没有意识到风险时进行处罚，就无法达到处罚的目的。
第三，预防立法不能在刑法的所有犯罪行业普遍展开，仅限于特定的犯罪行业。 预防立法与以前传达的刑法立法相比，是指没有实际伤害结果的风险行为，目的是预防重大犯罪。 因此，预防立法应仅限于重大法益行业，如恐怖主义犯罪、公共安全犯罪、食品安全犯罪和国家安全犯罪行业，可以进行适当的预防立法。 预防立法是刑法工具主义的体现，但如果将预防立法限定在重大法益犯罪行业，就不会使预防立法的工具价值弱化到特定的工具价值，使预防立法过度扩张。
第四，预防立法禁止的行为应该有诱发严重犯罪的巨大可能性。 预防立法禁止风险行为是为了防止严重后果。 但归根结底，风险行为与实害结果有距离，风险行为到底能不能导致严重后果尚不清楚。 但是，通常有侵害的可能性是重大的法益，发生实害结果的可能性越高，风险行为被犯罪化的可能性就越高。 相反，越小越小。
第五，预防立法应该重复最后手段。 刑罚是有损害能力的政策，应该是最后的手段。 因此刑法在进行预防性立法时几乎应该重复刑法的最后手段性质。 也就是说，只有在没有其他合理可行的战术时，才能适用处罚。
中国古法谚语说:“天下立善法，天下治好。 一国立善法，一国治理。 ”。 刑法是治国的重器，其立法更是神圣的事业。 作为双面刃的刑法，在进行预防性立法时，几乎应该追求立法的质量，实现良法善治。
(作者是西南政法大学法学院教授)
标题：普法:刑法预防性立法应恪守科学、理性 地址：http://www.shuiyihui.cn/pf/2020/1222/18064.html
