普法:以前传下来“礼刑文化”中能挖掘什么

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李平

要理解从中国传来的礼与刑的关系，必须以以前传来的文化天道的自然性(或天人合一)、泛政治性、道德性的特质为基础，根据其自身的脉络进行认识，通过掌握礼刑制度、学理制度开展的规则。 进而可以得到反思现在通常的法律观念和西式法律制度、法律理论困境的理论。

“礼”之义

以前流传下来的语境中的“礼”至少包含三层内涵。

一种是礼仪，即民间根据习性实践的特定行为模式，特别是仪式行为。 比如，结婚申请结婚中的礼节。 现在关于礼与刑、礼与法的关系的探讨大部分是第一关注对象是实定法与礼的相互作用。 进行礼仪，是因为表面上来自习性、风俗等社会心理层面的惯性。 深入研究，其生命力来源于文化以前传来的价值认识。

二是礼文，指礼的外在表现形态，可以从两个方向理解:一是礼制，即规范化、制度化礼的规则。 这意义上的礼制是法制。 二是礼仪，是以婚礼、葬礼时的制服等规范形式表现的礼仪仪式。 这些仪式也是价值伦理内涵的特征。 规范是价值，是理解以前传入中国的礼制的重要前提。

三是礼质，指礼的精神、价值和伦理内涵。 把礼质从礼文中引出，赋予善德的内涵是孔子对礼文化的最重要贡献，为之后礼、法、刑的迅速发展奠定了基础和方向。 礼质是礼文的价值核心，礼文是礼质的外化表现和载体。 理想的状态不会超过“文质瓶”，但通常两者可能不完全一致。

近代下降，以前传下来的礼文化受到了严重的冲击。 礼仪的影响很大，但传承有损益。 礼文受到毁灭性的打击，制度化的礼仪被抛弃了。 人们对礼貌也失去了认可和理解。 这与西方价值观和想法自清末以来确立的压倒性特征有直接关系。 因此，现在的法律制度包括刑法很难与礼质相协调。

“刑”论

“刑”有广狭三义之分。 最狭义的人指肉刑，广义上可以指所有刑事处罚，最广义上指所有规范的法律制度。

中国早期的实践是“刑”和“罚”两者独立。 因为最早的刑是指肉刑，只适用于别人，所以有句话叫“大刑是甲兵，中刑用刀锯”。 “惩罚”是比较族内成员过失施用的惩戒措施，是后世所说的“象刑”。 正如《孝原委》所说的“五帝画像”，当时族内惩罚的常制是“象刑”，只表示了不伤害肉体、身份减少等意味着屈辱、隔离、教化的道德耻辱性惩罚机制。 这样的设置与初期社会的纯粹血统、祖先灵为纽带有关。 禹夏以后出现了“刑法”制度，将刑罚整合为单一的法律制度，消除了曾经的族内、族外区别，取而代之的是政治地区作为适用处罚范围。 姚舜时明确的审判、酷刑大致上继承了区分故意过失、慎刑、扶助金等。 更重要的是，作为刑罚制度基础的每个天人的观念是一贯的。 刑及其相关的具体制度设计既没有孤立也没有偶然，总是宇宙秩序和人类整体秩序的有机关系。 这与当今西方的刑法理念、制度有根本区别。 刑法似乎都是人为创立的制度，但必须依靠天道。

孔子和后来儒教反复义理创化，天道的内涵完全道德化了。 这意味着所有的秩序、规则都包含着德，刑的性质、价值都不能外放。 其二，刑的最终目标是指德，“阳以德，阴以刑，刑违德以德”(《春秋繁露阳尊阴卑》)。

礼和刑

礼刑关系经常成为德刑关系，但这种认知并不正确。 应该说礼和刑都是德外化的特征，也是达成德化秩序不可或缺的必要条件。 根据汉代以后儒家的观点，礼对应春天，刑对应秋天，春、秋都是自然的方式，礼、刑也是人类政治社会的必须。 刑本身就是德的显著化，是促进人类德化的手段。 上一节提到的礼的质量也同样可以说是刑的质量。 这个“质”是孔子想成就的善德，也是老子和庄子尊敬的上德、全德。 宇宙秩序的完整性是德的表现。 人类和谐有秩序，与宇宙秩序(或称天道)和谐也是德的表现。 先哲在此基础上对礼刑关系的看法可以分为三类。

一个是德主刑辅。 “上天的志向总是放在阴空的地方，认为一点也有帮助，所以囚犯的德的辅助，阴者的阳的帮助也是。 ”。 (《春秋繁露天辩在人》)但是，这种水平的德首先指恩德，和刑一样是治疗术，不是推上极好的德。

二是礼先刑后。 所谓“夫礼禁未然前、法施后法的地方使用者容易理解，礼的地方禁止者难以理解。 》(《史记太史公自序》)礼是常态的规则，表示刑是应对变态的规则。 两者互相合作构成完整的社会规则体系。

三是礼高刑低。 “不向下町的人行礼，刑就比不上医生。 ”。 (《礼记曲礼上》)这句话被曲解了很久，和老百姓很有礼貌，清医生似乎也不符合处决的实际情况。 这句话意味着宣传政治、社会身份应该与道德水平成比例。 同样，直接表现道德水平的礼应该高于纠正道德缺陷的刑。

刑法的“理”

眼球回到现实中，就知道了和以前传下来的文化格格不入的状况。 现代刑法理论几乎依赖于法律制度的所有西方做法文化，基质与礼质本不一致。 这体现在现代刑法的两大特质中。 一是罪与刑(罚)的关联性。 为什么“为了获得非法利益，给企业和公司的员工钱财，金额很大”(刑法第164条)和“司法工作者对犯罪嫌疑人和被告人进行拷问，采用暴力科学探员的证词”(刑法第247条)都是“3年以下的徒刑” 不同质量的犯罪行为为什么要等量处罚？ 为什么这样的量刑正好适合上述犯罪？ 虽然可以说明习性和强制力等根据，但是除了人为设定以外没有深刻的“道理”支持。 第二个是功利性。 现代刑法理论认为处罚的功能是处罚、抑制、教训、教化，也依靠理智和功利。 立法者的期待同样只与本图利的理性个人进行比较是有效的。 把不能基于功利想法犯罪作为刑法的“极限”。 除此之外，人们是否还是不想作恶，是否有对善的想法，不在刑法所能及的范围之内。

现代刑法切断了与天道自然性的联系，纯粹是人决定的惩罚机制，可以看出很难超越功利理性直接指向成果善德。 刑法也以维持秩序为目的，但这种秩序也不以天道温柔的德为内在品质。 制止邪恶是为了防止失格，不是为了变好，而是为了让刑法本身具有相当的有限性，以合理的方法避免。

反观以前流传的礼刑文化，虽然制度本身经常失去直接适用的社会基础，但其中包含的制度设计思路和理念，足以弥补西式刑法制度及其理论的丧失。 可以看出，要现代地说明前论提到的以前传达的礼刑文化，反哺现在的中国法治建设，需要进一步研究。

(作者是清华大学法学院的副教授)

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