普法:非法放贷行为入罪的刑法定性拆析
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陈思同乔嘉伟
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于处理非法坏账刑事案件几个问题的意见(以下简称“意见”)于年10月21日正式实施，该“意见”“违反国家规定，未经监督管理部门批准。 这个条款不仅引起了我们对非法放贷行为的思考，也引起了我们对非法经营罪兜底条款的思考。
一、非法经营罪的本质特征
非法经营罪来源始于1979年刑法的投机倒闭罪，在1997年刑法修改时分割后者，形成了明确的列举和有兜底条款的非法经营罪。 虽然对条文中明确记载的非法经营行为没有任何争议，但对于兜底条款“严重扰乱其他市场秩序的非法经营行为”，从高度的概括性和抽象性出发，司法认定中的歧义性很大，正确理解非法经营罪的兜底条款，在司法上正确适用。
关于非法经营罪的客观经营行为，不仅要满足认定营利目的和提供商品和服务这两种通常的经营行为是什么的条件，而且经营活动应该满足持续的条件。 这是因为“经营”一词在意思上是指“计划和管理”，在时间上要求一定的持续性。 那么偶然从事国家限制性经营活动的主体也不符合经营行为的内涵，因此不应该因非法经营罪被定罪。
法益的本质是指导兜底条款解释的方向和路径。 那么，探究受非法经营罪保护的法益，对说明该罪的兜底条款非常重要。 同类解释是刑法的重要解释方法，为了起源于古罗马而适用于示例性法律规定的旧解释规则，基本内涵是列举条款中兜底项目解释的几个事项仅限于与列举项目类似的几个事项。 对于刑法条文中省略“等”、“其他”表示的词汇或条款，应该根据列举式犯罪条款进行同种解释。 根据以上刑法解释的基本规则，对非法经营罪的兜底条款进行同样的解释。 通过分解非法经营罪列举式条文，非法经营罪不是单纯违反法律、法规的相关规定，扰乱市场秩序的行为，有些学者违反了国家关于专利经营管理的经济行政法律、法规的规定，未经专利经营业务行政管理部门批准，擅自经营专利 简单来说，非法经营罪保护的法益是国家经济行政法律、法规规定的限制经营活动的市场秩序。 即市场允许这个经济活动进行，但必须得到相关批准，不是任何经营主体都能进入这个经济活动行业。 纵观法条所列专营、专卖商品、证券、期货、资金支付等业务没有上述特征。 这可以说是非法经营罪的本质特征，即受非法经营罪保护的法益。 根据这个法益，我们可以排除国家禁止经营主体的经营活动，国家允许经营主体经营且不加限制的经营活动成立违法经营罪的可能性。
二、非法注销罪符合非法经营罪的本质特征
从限制非法贷款的客观行为来看，“意见”确定要求，以营利为目的，经常借给社会不特定对象的行为，是“意见”限制的犯罪行为，这符合非法经营罪中经营行为的含义。 具体来说，行为人以营利为目的提供放贷行为，该行为持续一定时间，完全符合经营活动的定义。 相反，以营利为目的偶然对不特定的对象实施贷款行为的，不构成非法经营罪。 究其原因，认为以营利为目的，偶然放贷行为的本质是民间贷款，偶然借出自己的闲置资金，收取利息是日常生活的常情。 其约定的利率很高，但约定的利率受到《最高人民法院民间贷款案件审理适用法若干问题的规定》利率规定的制约，更重要的是，这种放贷行为属于民间贷款范畴的重要因素是:偶然放贷，约定的利率高 偶然出借，证明在时间上没有持续性，不符合经营行为的定义。 但是以营利为目的，经常实施放贷行为在一定程度上具备银行等金融机构的性质。 因为金融机构的核心是继续资金的运用和投入。 营利目的的经常放贷行为具有持续从事资金运用和投入的特点，这在一定程度上显示了金融机构的性质，因此其放贷活动也属于金融活动。 这与单纯的民间贷款有明显区别，属于经营行为的范畴。
从限制非法放贷行为的法益来看，如上所述以营利为目的，频繁实施放贷行为具有金融活动的性质。 根据国务院1998年制定的《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》第四条的规定，本法所称的非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准擅自从事的以下活动，其中包括非法发行贷款。 可知从事坏账事业必然属于国家经济行政的法律、限制法规规定经营的经营活动，即受非法经营罪保护的法益。 具体来说，行为人违反了从事国家金融活动的经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门批准，擅自从事特许经营业务。 这也是为什么“意见”以营利为目的，对经常向社会的不特定对象进行融资的行为，制定了前提条件呢？ “违反国家规定，未经监管部门批准或超出经营范围”，不难看出，拆除这一前提条件是保护法对侵害非法经营罪行为的利益规范。 第一，违反国家规定，未经监管部门批准，表明经营性放贷行为，市场允许存在这种经营活动，但须经监管部门批准。 非法放贷行为未经监督管理部门批准，从事限制国家经营的经营活动，侵犯了受非法经营罪保护的法益。 第二，或者批准了，但经营范围超过批准的范围的，超过的部分未经监督管理部门批准，依然未经监督管理部门批准，从事限制国家经营的经营活动的情况。
三、《意见》中非法放贷行为定性条款的解体
《意见》第一条第一项是将非法放贷行为定性的条款，“违反国家规定，未经监管部门批准或超出经营范围”是确认非法经营罪保护法利益所必需的，在此规定。 这是因为非法放贷行为是利用非法经营罪的兜底条款认定的，要利用兜底条款认定犯罪行为，必然需要符合其罪保护的法益，或者与该罪规制行为的本质一致。 受非法经营罪保护的法益是国家限制性经营活动的市场秩序，非法放贷行为侵害的是这一法益，利用非法经营罪的兜底条款进行合理正当的解决。 “以营利为目的，经常向社会的不特定对象进行融资”表明，这不仅仅是属于民间贷款，而是属于经营活动。 这是条文非法经营罪“经营”要素的体现，符合罪刑法规定的要求，并从犯罪行为中排除非定型的民间贷款行为，达到了认定犯罪的缓解程度。
(作者单位:国家电网管理学院党风廉政建设研究中心最高人民法院)
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