普法:新中国刑法学70年的一些变化与展望

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张志钢

新中国成立70年来，刑事法治建设取得了举世瞩目的成就。 新中国的刑事法治建设基本上处于不可能的无刑法典时期(从新中国成立到1979年刑法实施)、1979年刑法典实施时期(从1979年刑法实施到1997年刑法生效)、1997年刑法典实施时期(到1997年刑法典实施)三个历史阶段 刑法学的迅速发展与我国刑事法治建设同步进行，具有鲜明的时代印记和时代特色。 因此，刑法学70年快速发展的脉络需要放在国家刑事法治建设的大背景下进行考察。

一、没有刑法典时期的刑法学

从1949年新中国成立到1978年的30年间，中国没有制定统一的刑法典，根据国家建设的需要相继制定了单行刑法。 但是，单行刑法不太被重视，实践中“依靠政策工作是第一位的”。 这是“刑法的适用，根据政治形势而变迁。 刑法学的研究大体上是满足立法和实际需要”。 在没有刑法典的时期，刑法学成为作为工具随意变化的“对策法学”，具有独立理论品格的刑法学研究成为奢侈品。 另外，1949年10月新中国建立的制度构建、经济的迅速发展和学术思想的资源借鉴了苏联模式，值得信赖。 刑法学也是如此。 这个时期为以《苏联刑法总论》《犯罪构成的通常说》为代表的苏联著述的翻译、借鉴和吸收，奠定了以下刑法立法和刑法学研究的基础。

二、1979年刑法典时代的刑法学

1979年刑法典颁布实施，宣告没有新中国刑法典的时代结束，中国刑事法治建设进入了新的历史时期。 1982年，司法部统一编辑出版了刑法教科书《刑法学》，对1979年刑法典条文进行了系统和理论的解释。 这是这一时期刑法理论的重大成果，而且，乱舞于苏联的四要件犯罪构成理论成为通论(并且几乎是唯一的学说)，不仅是几代刑法学者，至今在司法实践中也具有很强的生命力。

1979年的刑法典从起草准备到发表断断续续经历了20多年，从1978年恢复法制到1979年刑法典发表的时间“极短”。 1979年的刑法可以说是立法经验不足和立法时间匆忙割草的粗放型刑法典。 这本刑法典一遇到改革开放给我国经济的迅速发展和社会结构带来的急剧变化，一转就表现出明显的不适应性。 全面系统修改的事业在刑法发行后，已经迫在眉睫。 实际上，1988年《第七届全国人民代表大会常务委员会的事业重点》确定将刑法典的编写纳入立法计划。 在此背景下，刑法学研究的任务和重点是如何完全和评级刑法，即立法论的研究。 刑法立法论的研究围绕立法机构刑法撰的诉求和节奏展开，重要的研究成果出现在1979年刑法发行后的25个单行刑法中，最终合并到1997年的刑法典中。 这个时期的研究以(1)是否制定明确规定罪刑法的法律(是否废除类推)、(2)是否以单位为犯罪主体、(3)是否废除死刑以及如何限制死刑的适用这三个问题为中心展开。 1997年刑法典明确规定罪刑法大体上承认单位犯罪。 罪刑法大体上是法治在刑法中的具体体现，单位犯罪的立法规定也走在了时代的前列。 1997年刑法典没有废除死刑，但限制死刑存续之争和适用死刑的研究为司法理念的执行和减少《刑法修正案(8)》、《刑法修正案(9)》的死刑罪提供了重要的理论支持。 这个时期是刑法学研究和刑法学者影响我国刑法立法的黄金时代。

立法论研究之所以可能，除了1979年刑法不适应改革开放带来的经济和社会结构急剧变迁的现实诉求外，随着改革开放，“欧美标准”的准入外国刑法(学)不仅可供法律比较参考，中国刑法(学)还将如何修改 由此形成了非常流行、屡试不爽的学术研究模式:“介绍某制度的立法沿革——某制度立法的国家——某制度在中国刑法中的缺陷与困境——国外某制度的借鉴与立法的完整建议”。 这一比较刑法研究中的“自带主义”在短时间内极大地推进了我国刑法立法的完整性。 并且，在该研究模式下(中断数十年后)，外国刑法理论，特别是德日刑法学也间接或直接引入中国，刑法学单一学说的垄断局面开始缓和，学术争鸣的土壤和理论资源已经初步具备。

三、1997年刑法典发行至今的刑法学

1997年的刑法典是《新中国史上最完整、最系统、最有时代气息、同时具有里程碑意义的刑法典》。 1997年刑法典的成熟，甚至“早熟”起因于制定1997年刑法典时的改革开放已经进行了近20年，除了有近年来积累的丰富立法技术和司法经验外，从刑法学者在“立法提案”智力方面的贡献方面也有所利用 1997年刑法典发行后，基于刑法规范的刑法教义学(刑法诠释学)是刑法研究的首要任务——以司法为中心的研究。 尽管于1997年发行，还是通过了10项刑法修正案。 对刑法修改的建议，当然属于立法论的文案。 这证明了司法论主导的刑法研究已成为常态，并不意味着否定、轻视和拒绝立法论的研究。 实际上，在1979年刑法实施时期也存在刑法解释学的研究。

在理论继承层面上，随着海外留学、访问学刑法学者以德日为代表的刑法理论知识体系的引进和宣传，我国刑法理论进入了多元竞争时代。 理论竞争最具代表性的是俄罗斯刑法四要件犯罪构成理论(以前流传的平面理论)与德国、日本三层次犯罪论体系(德日层次理论)之间的争论，其次是结果无价论与行为无价论之间的竞争，最后是实质诠释论与形式诠释论之间的 这些论证还在继续，我们可以从不同的层面注意。 影响最大、持续最长、波及范围最广的是以前流传的平面理论和德日层次理论的争论。 这个争论以犯罪论为核心的刑法知识体系是否应该改变焦点，潜在着以国家为基础的理论知识体系在做法论层面的竞争。 行为的无价值和结果的无价值攻防，多存在于继承日本刑法学的学术世界中。 这种继承受到理论色彩的明显争论，各方展示了理论竞争如何推进研究的一致性和精致性——好的说明应该在某种特定的角度上一贯地展开论证。 形式诠释论和实质诠释论的差异源于中国不同学者对罪刑法定了大致不同的理解和刑法社会功能的不同定位，但这一争论如何影响刑法和刑法学是开放性的。 这三个层次的理论竞争都脱离了某种特定的刑法问题，参与了整个刑法的系统思考。 争论本身必须利用域外的理论资源，但理论竞争的本土化颜色越来越浓，理论竞争者的主体性意识也进一步增强。 理论竞争形成的共识是理论讨论应该为中国本土的司法实践服务。

刑法理论的累积和审判文件的公开使刑法理论能够积极应对和诱惑司法。 通过难事件的研究吸引司法最典型的是继续讨论邓玉姟事件、于欢事件等事件开展正当防卫成立条件的研究，从而使实务部门正确适用正当防卫制度。 这是刑法学研究推进我国刑事法治建设的生动例子。 另外揭示了依托实务部门的示范指导制度，基于系统研究进行问题导向的刑法思考范式。

四、适应新时代要求的未来刑法学

新中国的刑法学一直与法治建设进程相结合。 依靠刑法典比较早的完全制定，刑法学一直走在我国部门法学的前列。 1979年刑法典培养的背景是改革开放前夕的思想解放运动是改革开放恢复法律制度建设的重要组成部分。 1997年刑法典颁布的同年，党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”。 现在进入全面依法治国和全面治理对外开放结构的新时代，刑法学必须亲自适应新时代的要求。 将来的刑法学至少要做以下事情。

(一)兼顾刑法的国际性和本土化研究。 在全面对外开放的时代，刑法学强调应该致力于处理本土问题，不意味着排除全球刑法理论，反对只为了引入理论而引入理论。 基于比较的鉴别和吸收也是理论自信的表现。 这是比较(刑)法的价值和任务，也是我国刑法学高速发展的重要原因。 而且，在中国进一步深化开放，特别是在中国积极推进的“一带一路”国际合作的背景下，国际法的观点更加强调了对刑法研究的重要性。 这“影响了我的海外外交战术变革所需的国内法制合作，影响了中国国家利益和国民利益的比较有效的保护，也影响了参与中国国际法治建设的品牌形象”。

(二)兼顾刑法的系统性和问题性研究。 在全面依法治国的时代，实践刑法研究是必要的，这是正义具体落实到案例中，追求具体法治的当然要求。 但是，以问题为导向的研究不仅要追求热点、新兴问题，还不能拒绝刑法学的系统追求。 系统性是维持法稳定性的重要保证，也是维持刑法学理论质量的基本标志。

(3)兼顾刑法立法论和刑法解释论的研究。 刑法诠释学是信息表达立法和司法的桥梁，是刑法知识生产的常态，也是刑法知识的主体。 因此，刑法学研究应该假定现行法律秩序的原则是合理的，“具体细节是在阶段性事业中实现‘越来越多的正义’”。 但是，在科学技术的迅速进步和社会急剧变革的时代，刑法立法落后于时代的情况下，必须进行立法工作。 这需要刑法学者理解自然科学(技)、政治学、社会学等相关知识，形成跨学科视野，适应社会变迁和社会观念变化带来的立法供给要求。

(作者单位:中国社会科学院法学研究所)

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